No basta ser el mejor…

Querid@s amig@s:

Atribuyen a Julio César la famosa frase, presumiblemente dirigida a su esposa Pompeya, de que “no basta que la mujer de César sea honesta, también tiene que parecerlo”. Y algo así es lo que, hoy, muchos juristas le estamos pidiendo a nuestro Tribunal Supremo. Hace apenas unas horas ha finalizado la deliberación del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Alto Tribunal que, durante dos días, ha dirimido la cuestión de quién es el sujeto pasivo del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, ITPyAJD) “cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria”; o en román paladino, quién debe hacer frente a dicho impuesto en el supuesto de constitución de hipotecas.

Comienzo comentando que no es objeto de este post realizar un análisis jurídico exhaustivo de cuál es la solución correcta. Soy penalista y estas cuestiones se escapan a mi dominio. Otros profesionales del Derecho han llevado a cabo, con mucho más acierto, esta tarea. Tampoco voy a entrar en la indudable trascendencia de la decisión adoptada: baste, para tal fin, esta estimación, realizada por el sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda —reflejada en diversos medios de comunicación—, según la cual aproximadamente un millón y medio de contribuyentes habrían podido solicitar la devolución del impuesto soportado.

Permitidme, únicamente, que resuma muy brevemente el iter de los hechos que tenemos ante nosotros: el artículo 29 del RDL 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del ITPyAJD indica que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan“, y en su desarrollo, el artículo 68.2 del RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del ITPyAJD establece que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario“. Dicho de otro modo, en el caso que nos ocupa, que el impuesto debía ser satisfecho por el cliente de la entidad bancaria. 

Sin embargo, la Sección Segunda de la Sala Tercera (de lo Contencioso-Administrativo) del Tribunal Supremo, en la Sentencia 1505/2018, de 16 de octubre, declara nulo tal precepto, sosteniendo que:

El artículo 68.2 del reglamento, por tanto, no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia (…)

Así pues, modifica su doctrina y establece que el sujeto pasivo del ITPyAJD, en estos supuestos, será el acreedor hipotecario —la entidad bancaria— y no el prestatario —el cliente—. Sin embargo, unos días después, en una decisión insólita, el presidente de la citada Sala Tercera decide dejar en suspenso la resolución debido al “giro radical” que ha supuesto en la jurisprudencia, amparándose en la “trascendencia económica y social” de lo acordado.

Y, en efecto, en la tarde de hoy, tras dos días de deliberación, el Pleno de la Sala Tercera, ha dictaminado que no habrá giro y se seguirá aplicando la jurisprudencia que, durante más de 20 años se ha venido aplicando, directamente emanada de la interpretación literal del art. 68.2 del RD 828/1995.

Léase, el resumen de todo esto es: una Sentencia del TS anula un precepto de un Real Decreto —facultad anulatoria que le confiere el artículo 27.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa—. Dicha Sentencia es firme, y, por tanto, ante ella ya no cabe recurso. Y ahora, la Sala Tercera “desanula” dicho precepto mediante un acuerdo del Pleno.

La pregunta clave es: ¿puede un acuerdo jurisdiccional contravenir lo fallado en una Sentencia que ya ha adquirido firmeza? ¿Algún procesalista, o administrativista, o tributarista… hay alguien aquí que pueda explicarme tal sinsentido?

Bueno, y hasta aquí el resumen de los hechos. Voy ahora —más vale tarde que nunca— al núcleo de lo que quería reflexionar en esta entrada. Como cualquiera puede imaginarse —dentro y fuera del mundo del Derecho— esta decisión está siendo tomada por la ciudadanía como un acto de “injusticia”, como la rendición de la Justicia ante la banca y consideraciones similares que, desde luego, son perfectamente entendibles. Esto me lleva a dos consideraciones: 

La primera es que todos los profesionales del Derecho deberíamos saber justificar nuestras decisiones y llevarlo a cabo más a menudo. Soy partidario, y firme defensor, de que cada operador jurídico —jueces, abogados, fiscales…— debería contar con un gabinete de comunicación, un centro técnico u órgano similar que explique el contenido de las distintas actuaciones que lleva a cabo, especialmente en aquellos casos mediáticos que atraen la atención de la mayoría de los ciudadanos. No podemos olvidar que la jurisdicción debe ser accesible para todos y, para favorecer ello, deberíamos explicar y explicarnos, más y mejor. Así evitaríamos la desafección y el descrédito ante los órganos jurisdiccionales que experimentamos en los últimos tiempos —pensad en cualquier caso que haya salido en prensa o televisión y encontraréis decisiones de los jueces, los fiscales, la Abogacía del Estado, etc. que no han sido comprendidas por el grueso de la sociedad—. Y lo triste es que, en muchas de esas ocasiones, las críticas vienen únicamente porque el lenguaje jurídico no coincide con el común.

La segunda apreciación radica en que esta nueva forma de hacer las cosas en el ámbito de la aplicación del Derecho debe extenderse, también, al acceso, promoción y ocupación de los distintos cargos o funciones, especialmente de aquellos que conllevan una especial responsabilidad o respecto de los que se supone una especial capacitación. Debemos apostar por un sistema de selección —pensemos en el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional o la Fiscalía General del Estado, por poner algunos ejemplos— más transparente, democrático y comprensible. Debemos huir, en lo posible, del riesgo de politización ante estos nombramientos. Porque, para llegar a estas altas instancias, no debe ser suficiente con ser el mejor, también hay que demostrarlo y qué mejor modo que pergeñar una fórmula basada, realmente, en la ponderación de los méritos y la capacidad. 

Una Justicia de calidad impone no solo actuaciones y decisiones técnicamente correctas y motivadas, requiere de un sistema que genere confianza en aquellos a quienes sirve —sí, la Administración de Justicia es un servicio público—. Y estamos fallando en esto. Cuanto antes lo comprendamos y le pongamos remedio —hay muchas cosas que podemos hacer, las que aquí sugiero y otras muchas—, más fácil será normalizar de nuevo la relación de la sociedad con los operadores jurídicos. 

Deberíamos tener presente que reconquistar esta confianza es básico y necesario para la buena salud de nuestro Estado de Derecho y de la democracia.

Os animo a participar, desde el respeto a todas las opiniones, en este debate. Os agradezco comentarios en esta entrada. ¡Lee, comenta, comparte!

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