¿Libertad de expresión o injurias al Rey y ultraje a España?

Querid@s amig@s:

Hoy os traigo un comentario de sentencia; ejercicio saludable que permite reflexionar sobre diversos temas jurídicos a la luz de resoluciones judiciales. Además, con este post inauguro el tema central de este blog: la conexión entre Derecho penaldeporte. Antes de comenzar, prevengo al lector que este comentario tratará de buscar la mayor distancia posible, poniendo de relieve las cuestiones controvertidas que aparecen en la sentencia y entresacando los distintos pronunciamientos del órgano jurisdiccional, para terminar con algunas preguntas que, espero, fomenten el debate.

Sentencia de la Audiencia Nacional 35/2017, de 21 de diciembre [ROJ:  SAN 4583/2017]

Magistrado Ponente: José María Vázquez Honrubia.

Enlace CENDOJ (ver sentencia pinchando aquí).

ANTECEDENTES DE HECHO

La sentencia comentada se refiere a la conocida pitada al himno de España, y al Rey, que se produjo en la final de Copa del Rey de fútbol del año 2015, disputada entre F.C. Barcelona y Athletic Club de Bilbao. El encausado -cuya identidad real omitiré y aludiré a él como Bartolomé, en consonancia con la sentencia-, presidente de la asociación Catalunya Acció, fue considerado por el juzgador autor de un delito de injurias al Rey (artículo 490.3 último inciso del Código penal) en concurso ideal con un delito de ultraje a España (artículo 543 del Código penal). Ello porque se le consideró el promotor (“líder”, en palabras de la sentencia) de dicha pitada que, a juicio del tribunal, constituyó una acción “planificada, carente de la más mínima espontaneidad, masiva y buscada de propósito en un acontecimiento tan absolutamente ajeno al ámbito [político] como un partido de fútbol” y que además “tenía un carácter oprobioso, infamante y en definitiva suponía un menosprecio intrínsecamente vejatorio.” (sic.)

El juzgador hace notar que, con carácter previo a la final de Copa del Rey, el considerado autor de estos delitos publicó, en el perfil de Facebook de Catalunya Acció, un Manifiesto, titulado “Por la pitada al Himno Español y al Rey Felipe de Borbón” -cuyo texto se reproduce en la sentencia-, al que se añadieron otras entidades independentistas y que sirvió de preludio a la acción organizada de la pitada en el encuentro futbolístico, al momento de sonar el himno nacional y de hacer acto de presencia el Rey Felipe VI.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Son muchos los elementos interesantes que podríamos extraer y comentar de esta resolución. Pero, debido a la necesaria brevedad que requiere una entrada, me centraré en los argumentos que aporta la Audiencia Nacional en torno a si estos hechos pueden quedar abarcados en la libertad de expresión -consagrada en el artículo 20 de la Constitución, en relación a la libertad ideológica, recogida en el artículo 16 de dicha norma- o si, por el contrario, son efectivamente constitutivos de sanción penal.

1º. Naturaleza y bien jurídico de los delitos de injurias al Rey y de ultraje a España.

Delito de injurias al Rey (artículo 490.3, último inciso CP): Dice el tribunal que, en efecto, la naturaleza de los delitos estudiados es eminentemente pública -es decir, que su persecución puede realizarse de oficio-. Se trata de delitos contra la Constitución, cuyo bien jurídico se cifra en la preservación del sistema constitucional (en el caso del delito de injurias al Rey se trata de un delito contra la Corona, cuyo “bien jurídico protegido en esta especie delictiva es la Institución de La Corona en cuanto institución integrante de la estructura constitucional, especialmente protegida por el legislador“).

La  tutela al Rey y a la Corona no se realiza en cuanto a la persona, sino por tratarse del Jefe del Estado y por ostentar la más alta representación del Estado español (…). Así, estos delitos no tratan de salvaguardar el honor de una persona concreta, sino que “se está tratando de proteger la persona que encarna la institución que representa y simboliza el Estado Constitucional” (sic.) Ello es lo que justifica ,en palabras del órgano juzgador, la protección penal reforzada que se da a esta institución desde el Derecho penal. 

Delito de ultraje a España o a sus símbolos (artículo 543 CP): Se trata de otro delito contra la Constitución. Según la Audiencia Nacional, “la protección a España y sus símbolos es también, como el caso de la especial protección a la Corona, instrumental para preservar la convivencia y la paz social” (sic.), lo que explica, de nuevo, que el legislador entendiera este comportamiento como “merecedor de una especial consideración y redoblada protección” (sic.) El tribunal focaliza el quid a la hora de considerar si la pitada al himno es o no constitutiva de delito en que “los ultrajes a España y sus símbolos tienen un componente evidente de ataque subjetivamente pluriofensivo pues afecta a todos los españoles que respetan y hacen suyos y propioslos símbolos (bandera, himno, escudo constitucional) de España .” (sic.)

2º. Libertad de expresión vs. convivencia y paz social.

Este es el núcleo de discusión abordado en la resolución judicial. La Audiencia, en su texto resolutivo, aporta diversos elementos para sopesar y poner en la balanza ambos bienes jurídicos; argumentación que sintetizaré a continuación:

1º. La libertad de expresión y difusión de pensamiento, ideas u opiniones -en relación con la libertad ideológica-, es un derecho fundamental reconocido en el artículo 20 -en relación al 16, respectivamente- de la Constitución Española.

2º. La Audiencia Nacional sostiene que la clave para determinar si los hechos son constitutivos de delito o quedan amparados por la libertad de expresión es lo que denomina “criterio de la innecesariedad“. Así:

cuando la expresión de menosprecio [al Rey] no guarda relación con el ejercicio de la idea que se trata de expresar [la independencia de Cataluña], el ejercicio del derecho de libertad de expresión está sometido, no sólo al límite más o menos flexible que contiene el art. 20 de la Constitución Española , sino también al art. 10.1 de la propia C.E .: "el respeto a la ley y a los derechos de los demás son el fundamento del orden público y de la paz social"  (sic.)

Y, en este sentido, determina el magistrado que “para conseguir esa finalidad de independencia es innecesario menospreciar al Rey, símbolo de la España Constitucional, y procurar su humillación pública“. Así, continúa, “para declarar en público ideas independentistas [algo perfectamente admisible y legítimo según nuestra Constitución] es innecesario el escarnio y vilipendio a la figura del Rey y del himno nacional. Se perseguía insultar y despreciar con el aditamento de la desmesura en la acción al ser el partido retransmitido a toda la Nación Española e incluso fuera de nuestras fronteras” (sic.), e insiste, “para defender la independencia de Cataluña no es necesario menospreciar al Rey ni al Himno Nacional utilizando un evento puramente deportivo.” (sic.)

Con estas notas, la Audiencia Nacional expone que haber organizado la pitada (repartiendo materiales y silbatos a la entrada del estadio) constituye una acción desmedida e innecesaria para reivindicar la independencia de Cataluña -argumentando, además, que el fin último de la acción era, en realidad, el insulto al Rey-, siendo que dicho menosprecio público no queda amparado por la libertad de expresión.

3º. Condena el Tribunal a Bartolomé, también, por un delito de ultraje a España o a sus símbolos, en tanto que pitar el himno supone -como ya he citado arriba- un “ataque subjetivamente pluriofensivo pues afecta a todos los españoles que respetan y hacen suyos y propios los símbolos“. E igualmente, afirma que para considerar cometido este delito no es necesario que se haya presentado denuncia por ningún ofendido particular pues, como se ha dicho, se trata de un delito de naturaleza pública.

Estas son las notas más reseñables de la sentencia comentada. En este momento, como anticipé al inicio de este post, dejo algunas cuestiones para fomentar el debate:

  1. ¿Consideras que pitar el himno y la salida del Rey al campo es un menosprecio desmedido o, por contra, un ejercicio de libertad de expresión?
  2. ¿Consideras legítimo realizar reivindicaciones o proclamas políticas en un espectáculo deportivo?
  3. ¿Cuál es tu opinión acerca de que el Derecho -en particular, el Derecho penal-ofrezca una protección reforzada a determinadas instituciones del Estado, en este caso, la Corona?

Os animo a participar, desde el respeto a todas las opiniones, en este debate. Os agradezco comentarios en esta entrada. ¡Lee, comenta, comparte!

¿Delito o delitos de odio?

Querid@s amig@s:

Hoy quiero hacer algunas reflexiones sobre una denominación delictiva que se encuentra, prácticamente a diario, en los titulares de los medios de comunicación. Me refiero a los llamados delitos de odio.

¿Denominación delictiva? En realidad, en nuestro Código Penal no existe, como tal, un delito de odio -ni tampoco se aporta ninguna definición- sino que, podría decirse, se trata más bien de un conjunto de ilícitos, en el mismo sentido que cuando se alude a delitos económicos o delitos de naturaleza sexual (refiero aquí la terminología utilizada por el Ministerio de Justicia).

Pero entonces… ¿a qué se alude con la expresión ‘delito de odio’? La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) los definió en 2012 como “actos delictivos cometidos por motivos prejuiciosos. [Incluye] cualquier delito perpetrado contra una persona o grupo debido a [su] etnia, ‘raza’, religión u otra condición“. (1)

Visto eso, el Ministerio del Interior ofrece en su página web un concepto propio que, a todas luces, resulta inadecuado. Observad  (enlace de la web del Ministerio del Interior):

Ante esta información, podríamos preguntarnos: ¿qué es un incidente? Según informaciones aparecidas en algún medio hace unas semanas, el Gobierno -concretamente, el Ministerio del Interior- considera que los delitos de odio se concretan en un concepto más amplio que lo contenido en el Código Penal.

Sin embargo, desde el punto de vista jurídico-penal no podemos concordar con esta postura. Solo pueden considerarse como delito aquellas conductas más graves que atentan contra los bienes jurídicos más importantes. Ello quiere decir que, de aceptar esta locución -postura de por sí, criticable-, únicamente encajarían como delitos de odio aquellos comportamientos que estén castigados en el Código penal y que -siguiendo la definición dada- se cometan motivados por cualquier circunstancia prejuiciosa o de sesgo, particularmente las citadas en la información del Ministerio:

  • La discapacidad.
  • La raza, origen étnico o país de procedencia.
  • La religión o las creencias.
  • La orientación e identidad sexual.
  • La situación de exclusión social.
  • Cualquier otra circunstancia o condición social o personal.

Así, lo único cierto es que, en nuestro ordenamiento penal, encontramos diversos comportamientos castigados cuya motivación es la animadversión, prejuicio o discriminación por cualquiera de las circunstancias anteriores. Puede servir de ejemplo la enumeración contenida en la web JuicioPenal.com [Abogados Portaley], que puede consultarse aquí

El hecho de que no exista un tipo específico de odio puede llevar a que los jueces y tribunales tomen decisiones que, en apariencia, pueden parecer contradictorias, pero debe recordarse que un órgano jurisdiccional lo que hace es comprobar, en cada caso concreto, si un determinado hecho es constitutivo de un delito e, igualmente, valorar si existe un responsable del mismo. 

Veamos, ahora, algunas noticias aparecidas en los medios, relacionadas con esta temática:

  • “Una jueza no reconoce como delito de odio una agresión homófoba a una pareja de gays al grito de ‘maricones'” (eldiario.es // 09/01/2018): ver.
  • “Rechazada la querella contra el forense de Oviedo por delito de odio contra las mujeres” (Diario16 // 09/01/2018): ver.
  • “No toda expresión soez o de mal gusto es un delito de odio” (elPeriódico // 26/12/2017): ver.
  • “Primera condena para un tuitero por un delito de odio hacia los catalanes” (Cadena Ser // 16/03/2017): ver.

Y tú, ¿qué opinas?


(1) Fuente:  http://tandis.odihr.pl/hcr2012/pdf/Hate_Crime_Report_full_version.pdf#page=7. (Traducción propia).